Perseguibile il reato di maternità surrogata commesso da cittadino italiano all’estero

La L. 4 novembre 2024, n. 169 pubblicata nella G.U. n. 270 del 18 novembre 2024 ha introdotto una clausola speciale di extraterritorialità che consente la punibilità incondizionata, in deroga all’art. 9 c.p., del cittadino italiano che commetta all’estero una delle fattispecie incriminatrici della surrogazione di maternità.

La ratio della norma si individua nell’esigenza, individuata dal legislatore, di porre un argine al cosiddetto “turismo procreativo”, con ciò suscitando non poche critiche in relazione a diversi profili di incostituzionalità rilevati in tal senso. La maternità surrogata (o gestazione per altri) è una tecnica di fecondazione assistita in cui una donna porta avanti una gravidanza per conto delle persone che poi diventeranno i genitori del bambino che nascerà, chiamati anche «genitori intenzionali».

L’ovulo con cui viene concepito il bambino è di una donatrice in modo che la gestante non abbia legami di sangue con il nascituro o con la futura madre, il seme può essere del futuro padre, o di uno dei futuri padri nel caso delle coppie omosessuali, oppure anch’esso di un donatore. Di solito quando una coppia ha un figlio con la maternità surrogata almeno uno dei due futuri genitori ha un legame genetico con il bambino che nascerà, che è stato concepito con il suo ovulo o con il suo seme. In Italia la gestazione per altri, prima del ddl che la rende reato «universale», era già vietata dalla legge 40 del 2004 sulla procreazione medicalmente assistita, che punisce «con la reclusione da tre mesi a due anni e con la multa da 600.000 a un milione di euro» chiunque la «realizza, organizza o pubblicizza» la maternità surrogata, ma molte coppie italiane, per aggirare la norma, si sono regolarmente recate all’estero, in quei Paesi in cui è consentita. In altri Paesi la maternità surrogata è infatti legale: o in forma altruistica o in forma commerciale. Si parla di maternità surrogata “altruistica” quando la gestante non viene pagata per portare avanti la gravidanza, ma riceve solo un rimborso spese, che può comprendere in tutto o in parte le spese per l’alimentazione e gli integratori necessari durante la gravidanza ed eventuali giorni di lavoro persi. Di solito questa forma di surrogata viene fatta dai servizi sanitari nazionali, o da cliniche convenzionate.

La maternità surrogata “commerciale” prevede invece un compenso per le donne che portano avanti la gravidanza e per le cliniche che dove viene effettuata, spesso di proprietà di vere e proprie agenzie specializzate. In Europa la maternità surrogata è consentita attualmente nella cosiddetta forma altruistica in alcuni ordinamenti:Regno Unito, Paesi Bassi, Danimarca, Portogallo. In Belgio, Ucraina, Grecia, e Georgia le legislazioni locali non hanno mai licenziato alcun precetto normativo in tal senso. La gestazione per altri infine è legale anche negli Stati Uniti e in Canada sia per le coppie eterosessuali, che per quelle omosessuali e per i single, anche se stranieri: nei primi in forma commerciale, nel secondo solo in forma altruistica. Fino al 2012 di fatto la gpa compiuta all’estero non è mai stata perseguita in Italia, poi le procure hanno iniziato ad esercitare l’azione penale nei confronti di quelle coppie che l’avevano fatta, tutte eterosessuali, con l’accusa di alterazione dello stato di famiglia, un reato grave punibile con pene fino ai 15 anni, perché ritenevano falsi gli atti di nascita che riportavano come genitori quelli intenzionali, e non la madre surrogata che aveva partorito il bambino.

Ci sono stati circa una trentina di procedimenti, e nel 2013 sono arrivate le prime due condanne, annullate però in appello. Alla fine la giurisprudenza ha concluso che se la legge locale consente la gestazione per altri, allora il certificato è autentico e quindi il reato di alterazione dello stato di famiglia non può essere contestato. Inoltre i giudici hanno sancito che anche se i bambini nascono da una pratica illegale in Italia, non sono loro a dover pagare le conseguenze di un eventuale illecito commesso dai genitori e quindi hanno il diritto a vedersi riconosciuto il rapporto con entrambi i genitori. Il ddl 824 approvato dal Senato rende la maternità surrogata un reato universale. Consta di un solo articolo che modifica l’articolo 12 della legge 19 febbraio 2004, n. 40 applicando le pene previste per la surrogata e la commercializzazione di embrioni in Italia «anche se il fatto è commesso all’estero».

Il reato universale è un’eccezione al principio di territorialità del diritto penale in base al quale gli Stati perseguono solo gli atti che avvengono sul proprio territorio. Nell’ordinamento giuridico italiano ci sono già alcuni reati universali, che i solito sono molto gravi, come la pedofilia, lo stupro di guerra o il genocidio e in generale i crimini contro l’umanità. Si tratta di crimini perseguiti ovunque, che sono già reato anche all’estero. Nel caso della maternità surrogata non è così: la gpa a cui ricorrono gli italiani all’estero è legale in quei Paesi.

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